细化构建移入式移管中的刑罚转换规则

本文转自：正义网

移管被判刑人是我国国际刑事司法合作中的一项重要制度,指判刑国(移交国)向执行国(接收国)移管属于执行国公民的被判刑人,以便在执行国境内执行判刑国所判处的刑罚。被判刑人移管的主要依据是国内法律和国际条约。截至2023年11月,我国共与17个国家签署了移管被判刑人条约,2018年通过的国际刑事司法协助法专章规定了被判刑人移管制度,这都为我国开展移管合作提供了法律依据。

实践中,我国积极与他国开展移管合作,但我国向他国移管外籍被判刑人的案例较多,外国向我国移管中国籍被判刑人的案例较少。与其他国际刑事司法合作形式的主要受益者是判刑国不同,被判刑人移管中的各方都是受益者:判刑国避免了管理外国籍罪犯的各种难题并节约了刑罚执行成本,执行国更好地实现了对本国公民利益的保护,被判刑人能够在自己熟悉的环境中接受改造,也便于家属探视。因此,判刑国、执行国和被判刑人都有可能主动提出移管请求。为了保护在外国服刑的中国公民的利益,我们要积极和他国开展被判刑人移管合作,在移管中坚持尊重国家主权原则和有利于被判刑人原则,使被判刑人的处境不因移管而变坏,转换后的刑罚不高于所判刑罚,让其在更有利的环境中服刑,以便尽早重返社会。

根据是我国向外国移管还是外国向我国移管,移管被判刑人分为移出式移管(对外移管)和移入式移管(向内移管)两种。在移入式移管中,如何将判刑国刑罚转换为我国刑罚是关键问题,国际刑事司法协助法第64条和部分移管条约都作了原则规定,但是没有相应的实施细则,在具体操作中有可能产生争议,下面就其中的几个问题进行探讨:

第一,刑罚转换的前提是被判刑人的行为根据我国法律也构成犯罪。双重犯罪原则是国际刑事司法协助中的重要原则。国际刑事司法协助法第56条规定,向外国移管被判刑人需要“对被判刑人判处刑罚所针对的行为根据该国法律也构成犯罪”;第62条规定,向中国移管被判刑人也需要符合该条件,这两条规定是双重犯罪原则在被判刑人移管中的体现。也就是说,被判刑人的行为不仅在判刑国被判决有罪,而且根据执行国的法律也需要构成犯罪,才能开展移管合作。事实上,移管被判刑人是一个承认和执行外国刑事裁判的过程,虽然被判刑人在判刑国被判处刑罚,但是如果执行国法律不认为该行为是犯罪,执行国就缺乏承认该判决的法律基础,也就缺少了执行该刑罚的正当性。所以,符合双重犯罪原则是被判刑人移管和刑罚转换的前提条件。

第二,刑罚转换的依据是外国法院判决认定的事实和我国刑法规定。我国刑罚执行机关不能直接执行外国判决,需要依法将外国判决的刑罚转换为我国刑法规定的刑罚,才能够执行。国际刑事司法协助法第64条规定:“人民法院应当依据外国法院判决认定的事实,根据刑法规定,作出刑罚转换裁定。”据此,刑罚转换的事实依据是外国判决认定的事实,法律依据是我国刑法的规定。其中“应当依据外国法院判决认定的事实”不仅意味着刑罚转换应当以外国判决所认定的事实为基础,也意味着我国不需要再就外国判决所列证据是否足以证明其构成犯罪作出判断,这充分体现了对判刑国司法主权和判决效力的尊重。这一点也体现在我国签订的移管被判刑人条约中,如《中华人民共和国和澳大利亚关于移管被判刑人的条约》第12条第1款规定:“接收方在接收被判刑人后,应按照移交方确定的刑罚性质和期限继续执行刑罚,如同该刑罚系由接收方判定一样。”所以,在对于外国移管被判刑人请求的审查中,在尊重外国法院判决效力的前提下,根据判决所认定的事实,结合我国刑法判断行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪。同时,根据国际刑事司法协助法第66条之规定,如果移管后被判刑人对于外国判决不服的,依然可以向判决国有管辖权的法院提出申诉。

第三,刑罚转换中对于同类犯罪最高刑期和最低刑期的判断。根据国际刑事司法协助法第64条,外国法院所判处的刑罚性质和期限如果符合我国法律规定,按照该刑罚和期限转换;如果不符合我国法律规定,需要注意“转换后的刑罚在性质上或者刑期上不得重于外国法院判处的刑罚,也不得超过中华人民共和国刑法对同类犯罪所规定的最高刑期”“转换后的刑罚不受中华人民共和国刑法对同类犯罪所规定的最低刑期的约束”。这些规定体现了有利于被判刑人的原则:一方面,如果外国所判刑期超过了中国刑法同类犯罪的最高刑期,受该最高刑期的限制,按照该最高刑期转换;另一方面,如果外国所判刑期低于中国刑法同类犯罪的最低刑期,可以突破该最低刑期的限制,按照外国判决的刑期转换。转换中最高刑期和最低刑期的判断要注意以下问题:一是要对比同类犯罪的刑期。这里使用的是“同类犯罪”而不是“同一犯罪”,是双重犯罪原则在刑罚转换中的体现。双重犯罪原则的判断,不受两国刑法是否将同一事实规定为同一罪名的影响。所以在刑期对比中,是对同一行为所构成的相应犯罪的刑罚对比,而不必是同一罪名的对比。二是要对比同种性质刑罚的刑期。例如,外国以抢劫罪判处行为人20年监禁。我国抢劫罪的主刑包括有期徒刑、无期徒刑、死刑,对比最高刑期,应用监禁同与其性质相同的有期徒刑对比,而不能与无期徒刑或者死刑对比,更不能因为外国所判监禁刑期超过了我国有期徒刑的最高刑期而转换为无期徒刑。我国抢劫罪有期徒刑最高刑期是15年,外国所判的20年监禁转换为我国刑罚时就应是15年。三是最高刑期或最低刑期的判断不受量刑档次的限制。基于对外国判决及其所认定事实的尊重,刑罚转换时对同类犯罪最高刑期、最低刑期的判断,不必考虑具体量刑情节对于量刑档次的影响。同样以抢劫罪为例,假如行为人在外国被判11年监禁,我国抢劫罪基本量刑档次为3年以上10年以下有期徒刑,具有加重情节的为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。此时,对最高刑期的认定,不必考虑行为人因不具有加重情节在我国实际应判处的最高刑期10年,而只需要考虑有期徒刑的最高刑期,即15年有期徒刑。行为人在外国被判11年监禁,没有超过我国抢劫罪的最高有期徒刑15年,因此转换后是11年有期徒刑。

第四,刑罚转换和执行中依法保护未成年人利益。移管被判刑人中应注意对未成年人的保护:一是移管被判刑未成年人要经过合法代理人的同意。如根据《中华人民共和国和西班牙王国关于移管被判刑人的条约》第3条,在符合双方法律规定并征得被判刑人合法代理人的同意的前提下,可以依条约移管被判刑的未成年人。二是执行国应对被判刑未成年人适用本国未成年人保护法律。如《中华人民共和国和泰王国关于移管被判刑人的条约》第13条规定:“接收国关于未成年人的法律应当适用于已被移管的被判刑人,无论该人根据移交国法律是何身份。”据此,不论判刑国是否认为被判刑人是未成年人,都不影响执行国在刑罚的转换和执行中根据本国法律将其作为未成年人对待,适用本国未成年人保护法律。

(作者为北京师范大学法学院教授)

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